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困境与突破:商业惯例审判运用的解构与设计


2015-07-09  【收藏本文
  商业惯例是指在商事活动过程中交易各方自发形成具有一定约束力的交易规则。(1)由于规范性不够,交易各方对商业惯例性质、效力等认识不一,法律上亦无明确的操作指引,导致纠纷发生后,法官对于商业惯例的识别、审查、释明、采纳没有形成统一的认识,造成了审理的困境与裁判结果的争议。本文以货物运输合同纠纷案件中商业惯例运用实际状况为分析视角,力图为规范商业惯例在商事审判中的运用找到一条合适的道路,为司法裁判结果更加符合商业交易规律,得到更广泛认同作一有益探索。 
                        前  言
  为更真实了解商业惯例在审判实践中运用的状况分析。本文特选取S市基层法院自2011年以来受理的134件货物运输合同纠纷案件为分析样本。(2)通过调研,发现该类案件一是成因较为集中,多为运输途中发生货损而引发对惯例理解不一致而产生纠纷。二是商业惯例广泛存在具体案件中,但法官主动适用商业惯例的比例不高,当事人在上诉或答辩时对商业惯例援引比例亦不高。三是商业惯例在庭审程序中缺乏查明、识别、释明的运用,在调解及裁判阶段运用情况也较少。四是一些新的商业惯例,如限制赔偿责任等格式条款提示和说明义务的理解、代收货款惯例,但对这些商业惯例应如何理解适用,缺乏相应规范。从调研情况来看,商业惯例在审判实践中只是作为一种法律之外的补充因素甚至是清理因素进行酌情、零散地运用,在程序上基本无章可循,法官在具体操作时也做法不一,导致其乱象丛生,影响运用的规范、裁判的同一与判决法律效果与社会效果的统一。
一、现实镜像:商业惯例在司法实践运用中的种种困境
  商业惯例由于缺乏诉讼操作规范而引发种种诉讼问题,导致裁判困境,以运输物流行业为例,主要有:
(一)运输物流行业商事惯例引发的诉讼障碍问题
1.缺乏书面合同导致无法确定诉讼主体
由于货物运输主体过于强调交易便捷性,交易各方往往不注重签订书面合同,往往以口头合同、托运单、送货单等替代书面合同。这种惯例形式与合同法并不一致,难以确认交易对方具体情况,导致送达及诉讼上障碍,如法官简单按举证责任分配原则,驳回原告申请调查取证,会造成案件处理实质上的不公平。如果同意原告申请,又加大法官工作量,延缓案件处理进程,商业惯例的不规范导致法官陷入两难之中。如某运输合同纠纷案中,被告否认原告提交的承运单系其开具,称未与原告发生业务。而原告坚持按惯例操作。法官查明被告最近作废的承运单的样式与原告提交的承运单样式一致、格式信息相符,遂对原告提供的承运单证据效力予以认定。另一案件中,原告在托运单上使用对方字号简写为欧瑞公司,对方抗辩与其现在字号雷锐公司不一致,原告虽称简写公司名称为常见做法,且写错个别文字也是正常现象,但由于被告否认,且原告也未提供欧瑞变更为雷锐的相关证据,导致对方主体难以确认,原告诉求被驳回。
2、物流合同中约定垫付代收条款惯例产生的诉讼问题
效益最大化符合商事交易规则,但商业惯例过于强调便捷导致理解不统一也会产生纷争。如“托运代付”为S市物流行业特有的商业惯例,区分为代收或代垫两种模式。若承运人已确实收到收货人的货款,才能向托运人付款的,为“代收”;若不论承运人是否收到收货人的货款,都须向托运人付款的,为“代垫”。 惯例是在托运单上注明货款金额及写明“代收”或“代垫”,另约定10至30天的期限,即给承运人运送、交付货款和向收货人确认、追收货款的预留时间。该模式最大好处是方便快捷与节省资金,但垫付代收货款由于当事人双方约定不明,忽视合同条款约定审查及提示说明义务,引发法律纠纷。最常见的就是收货方以质量瑕疵当场抗辩时运输方能否交付货物等。
3、运输合同货损价值格式条款惯例引发的诉讼问题
商业惯例与现行法律的冲突也会导致纠纷的多发。根据物流企业的商业惯例,承运方会以格式条款约定发生货损后按照货物运费2至10倍范围进行赔偿。但对货损问题如何确定,是遵循当事人约定,参照商业惯例,还是依照《合同法》第三十九条、第四十条等相关规定判断,往往会成为当事人争议的焦点。审判实践中,一种观点认为限额条款惯例限制了托运人的主要权利,不利于公平裁判。另一种观点是限额条款惯例是当事人合意达成,对保护物流行业利益有重要作用,符合交易规律,应在满足限制性条件的前提下认定其效力。但上述观点都不能完全解释约定的效力问题,且格式条款提醒说明义务又未明确规定适用于运输合同纠纷案件,法官因此作出的裁判结果并不统一,裁判理由也缺乏说服力。
(二)司法操作指引规范缺失导致法官运用商业惯例的存在障碍
  调研中发现,法官对运用商业惯例持谨慎态度。第一,80%的基层法官认为运用商业惯例会引发当事人认为法官滥用自由裁量权,引发信访上诉等麻烦,尤其在法官办案终身责任制与没有明确法律规定的情况下,会更加严重。(2)第二,90%的法官认为,自己不熟悉商业交易过程,担心适用商业惯例会得出错误结论,也担心司法干预违背经济规律,造成法律效果与社会效果不统一,引发舆情炒作。第三,基层法官在适用商业惯例时需要解决冲突抉择、优先适用、证明标准等一系列技术性问题,还要大量的调查取证,在案多人少的情况下,在过于强调基层法官主要是快速解决纠纷而非过多讲究法理的指导思想下,法官会犹豫甚至摈弃使用商业惯例去解决纠纷,而会保守运用现有法律规定或求助于调解手段解决纠纷。(3)

Z市法院134份裁判文书中商业惯例运用图:
 
 
 
(三)交易习惯本身具有的缺陷特点导致其在诉讼中运用存在障碍  
1.商业惯例本身的特性所致。一是商业惯例在我国法律规定中散见于各种法律、司法解释中,且缺乏严格统一的规定,难以查找比对。如《合同法》司法解释(二)第7条只对商业惯例的类型作了简要划分。大部分商业惯例具有不成文性的特点,操作细节模糊,导致法官在审查运用商业惯例时存在障碍。
2.商业惯例的证据属性不强所致。商业惯例与证据的“三性”差距大,导致审查难。商业惯例的举证责任分配,与法院能否依据职权调查取证在法律上没有明确规定,导致法官在选择适用时的难度。商业惯例证明标准不明确,商业惯例与其他法定证据发生冲突时应当如何采信,如何识别等都缺乏证据法上的依托,造成法官判断困惑,难以适用。
二、困境解构:商业惯例引发诉讼障碍的原因探究
(一)司法理念上对商业惯例的陌生与疏远
  商业惯例难以在诉讼过程中适用困难的首要因素是司法理念问题。长期以来,由于法官对商业惯例不够重视,忽视商业惯例对查明案件事实真相、规范交易过程、弥补证据效力,提供裁判依托的重要性认识。对商业惯例只当作一般事实进行简单审查,忽略审查其构成要件、适用范围与合法性,未能对其揭示交易规则、指引同类行为、达到案结事了的功能和价值进行全面理解,导致了商业惯例在司法实践中运用较少、适用混乱的窘境。
(二)诉讼过程中运用的僵化与滞后
  首先,缺乏依据导致司法审查界限不清。缺乏立法保障和制度保障。现行法律及司法解释对如何适用商业惯例,缺乏明确规定,导致实践中对如何查明、识别、举证责任分配等操作没有明确做法,难以界定审查界限,存在无序性。其次,商业惯例适用方面的经验,也缺乏指导性案例或其他典型案例作为支撑,难以形成规范化经验。再次,当事人、律师、法官对商业惯例的性质与法律适用看法不一,使商业惯例司法价值难以与诉讼程序相融合,形成良性循环。如在庭审调查时,对案件中的出现商业惯例线索,当事人不能从法理上进行详尽阐述其全貌,而律师对其内在流程又不熟悉,法官又未深入归纳,导致争议焦点偏离,裁判理由不足。
(三)法官素质参差不一影响商业惯例适用
  第一、法官缺乏商业惯例常识。基层法官普遍没有从事商业活动经历,也缺乏商业知识、商业惯例的培训与学习。导致在审理商事纠纷过程中,法官对商业惯例缺乏敏感性与判断力,造成在适用上的障碍。第二,审判组织未大量使用精通商业惯例的人民陪审员。法院亦未重视使用具有商业背景的人民陪审员参与此类案件审理,使商业惯例适用更加困难。第三,裁判文书欠缺对商业惯例的说理。法官在裁判文书审理查明与本院认为部分,也由于对商业惯例把握不准而难以详细说明是否适用商业惯例的理由与依据,往往是一笔带过。
(四)配套机制缺失导致商业惯例运转失灵
  第一,商业惯例很多是不成文的、具有时效性与地域性、规则不稳固,容易随着经济发展而变化,严谨性不足,违法性、合法性相互参杂其中,难以进行判断。第二,缺乏商事主体的支持。商会等社会组织设立的作用主要在于实现经济目的与社会政治地位,处理商业纠纷、规范交易习惯尚未成为商会的重要目标,由此导致商会等社会组织在参与商事审判调解的作用大打折扣。商会也未主动向司法机关提交相关的规则作为审判依据。第三,法院对以司法建议手段完善商业惯例,加强与行业协会协商规范商业惯例做法,缺乏策划与操作。第四,法院内部考核激励机制缺乏。由于是否适应商业惯例,与承办法官的评先评优、晋职提拨等实际利益没有联系,对产生的社会效果难以量化与评价,导致法官对适用商业惯例缺乏动力。
三、理性考量:商业惯例司法运用的现实价值
  “价值”这个普遍的概念是从人们对满足他们需要的外界事物的关系中产生的。(4)由于商业惯例本身存在的争议及其与司法程序兼容性差、互动不足的特点,导致其适用范围狭窄,必要性也引起非议。因此,有必要对商业惯例的司法运用价值作一理性探讨。
(一)当事人层面:节约成本,有助于商业效率原则的实现
  正确运用商事惯例,既是对当事人合法权益的有力保护,也是对长期形成的商业秩序的规范与维护,符合商业社会发展规律。商事纠纷由利益引发,矛盾的焦点也围绕利益,化解纠纷更需要借助商界约定俗成的规则。商业惯例在审判中适用,一则可以迅速取得当事人信任,拉近其对诉讼环境的熟悉,增强其信心。二则可以节约成本,对一些模糊争议问题依据商业惯例迅速查明是非,避免调查举证、评估鉴定,节约当事人的时间金钱,也避免诉讼长期化影响业务。三是有助于发挥诉讼对商事活动的规范指引作用,可以从源头上减少同类案件的发生。法院通过公布生效裁判,阐述法院对商业惯例的理解认同,能使同类商事主体对自己的行为有合理预期,减少起诉的发生。在诉讼中也避免在细节上纠缠,陷入诉讼僵局,促进商事主体诚信体系的构建。
(二)司法层面:提升质效,有助于司法资源紧缺的缓解
  随着商事案件的不断增长,在法官人数不能大幅增加的前提下,合理运用商业惯例,一是可以发挥其指引止争作用,有效缓解法院审判压力。法官依据商业惯例审判,可以在迅速查明是非,形成内心确信,作出裁判,缩短审判周期与确保案件质量。二是有利于统一裁判标准,规范法官自由裁量权,使裁判结果获得当事人与社会公众的广泛认同,减少因当事人对法律理解的差异而产生对司法公信力的怀疑。
(三)社会层面:完善立法,有助于适应法治发展要求
  一是推进立法工作完善,填补法律漏洞、增强可操作性。(5)二是完善证据体系,在当事人对案件某个事实有争议时,在双方都没有其他证据证明的情况下,法官可以根据查明的商业惯例作为证据使用来认定案件的争议事实。三是适应社会经济快速变化,消除法律滞后性的影响。经济行业都普遍存在商业惯例,对内部人员产生道德意义上的约束力,而且不少惯例比法律规定更加细致,操作性强,将成熟商业惯例纳入立法范畴,也是商事立法发展必由之路。
四、建构设想:商业惯例审查运用的重生之路
  国外立法对商业惯例的规定相对完备,如《日本商法典》第一条规定,本法无规定者,适用商事习惯法,无商事习惯法适用民法。《瑞士民法典》第一条二款规定,无法从本法得出规定的,法官应根据习惯法裁定。《法国民法典》第1135条,契约不仅对所载明的事项发生义务,并且根据契约的性质,对于公平原则、习惯法或法律所赋予的义务后果发生义务;第1159条继续规定,有歧义的文字,按照契约订立地习惯解释;第1160条规定,习惯上的条款,虽未载明契约,解释时应加以补充。(6)我国对商业惯例的立法实践与国外相比还有一定差距,主要原因在于缺乏司法实践支持。破解商业惯例在审判中运用的困境,应既需要理念指导,也需要创新制度。
(一)审判理念:尊重商业交易规则
  商业惯例在审判中运用的定位,决定着能否快速化解纠纷,也影响法律实施的效果。商事交易活动具有一定的规范性与技术性,特别是随着科技进步与经济发展,商业交易规则会随之更替、完善与新生。法官了解掌握与适当运用商业惯例,一是有利于维护交易安全、增加交易效益,促进经济发展。随着现代商事交易复杂性、专业化的日趋提升,商事交易双方对合同的细化要求也随之升高,商业惯例能限定未约定之处,减少交易风险。二是尊重商业惯例规则有利于提升商事审判质量,“商事司法工作必须遵循商事逻辑和市场规律来开展”,(7)增强裁判结果的公正性与认同感。从商法的渊源来说,商事法律从一开始都是从交易习惯开始,商业惯例是商业主体从事商行为所普遍遵循的行为规范,起到了对商法的补充作用,司法不应越俎代庖,随意破坏通常行之有效的商业规则,影响行业的发展。(8)三是尊重商业主体交易过程中的意思自治,便于妥善快捷解决商事纠纷。一项商事交易是否安全,或者交易主体判断交易安全系数的成本是否适当,在很大程度上取决于商事裁判的确定性和可预测性。不少商事案件起诉,都是试探性起诉,其背后可能有一个群体在共同等待裁判结果。一个判决可从源头上化解了无数潜在的类似纠纷。(9)基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖,合同法第六十一条赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。商事审判应尊重并重视商业惯例,并将其作为审理商事案件时的重要参考依据。四是国外立法实践也印证了适用商业惯例符合国际先进的商事审判理念。《联合国国际货物销售公约》第9条第2项规定:“除非当事人另有协议外,国际贸易中被广泛知悉,且经常被遵守之习惯,而当事人已知或有理由知悉者,视为当事人默示同意该等习惯,适用于当事人间特定交易之契约或契约之成立。”《美国统一商法典》将交易习惯当做一项待证事实,由主张一方举证。(10)
(二)模型设计:商业惯例司法运用的具体模式
  司法实践中运用商业惯例,必须符合以下条件。一是涉案的商业惯例必须是确实存在,并长期适用;二是该商业惯例对从事该商事活动的交易方存在约束力;三是该商业惯例不得违反法律强制性、禁止性规定。对法官来说,对其适用一般应遵循审查、识别、释明、说理等步骤,主要运用于法庭调查、法庭辩论等阶段。
  1.法庭调查阶段。法官在该阶段以梳理法律事实为目的,以问答方式展开,根据案件具体情况对当事人各方提交的证据进行审查,并合理分配举证责任。对商业惯例的运用步骤主要有:一是法官根据当事人的陈述、答辩意见中的内容进行审查是否存在商业惯例,二是通过审核当事人提交的证据及法官主动调查取证所取得的证据审查商业惯例是否存在。如某工业公司起诉某运输公司提供的重油不符合约定质量。双方约定的质量条款明确了“以所封存的油样为准”,而查明发现前五次油样和后两次油样检测结果不同,前五次重油中铜和钴元素的含量一致且稳定,后两次所供重油中铜和钴元素的含量急剧增加。就本案而言,双方每次交易取样封存重油为习惯做法,故法院就本案适用交易习惯这一合同解释方法来填补涉案重油购销合同中有关质量内容约定不明确的问题,认定运输公司最后两次供货不符合双方关于质量的约定,存在质量问题。(11)三是对审查发现的商业惯例,法官可以组织当事人对该惯例是否属于商业惯例,是否合法,与案件事实有无关联阐述各自观点。四是法官适时行使释明权,引导当事人对商业惯例真实含义、运行流程等进行厘清。如当事人确认交易时按习惯约定泡沫密度为每立方9公斤,根据物理定律(质量=密度乘体积),测算出交付产品不符合交付惯例,法官可根据纠纷产生前双方确认质量习惯及交易过程、证人证言等判断是否属实。有学者主张,交易习惯的举证责任方式可以区分为当事人是否从事同一行业、职业等两种方式。(12)笔者认为,不能绝对按此标准划分,因为交易双方知道与应当知道商业惯例难以直接举证,且交易情况十分复杂,不能一概而论。
   2.法庭辩论阶段。此阶段,法官作为辩论阶段的组织者:应当围绕商业惯例是否存在、商业惯例是否合法、商业惯例真实含义及具体规定、商业惯例的知晓及提示义务,举证责任分配等,作为归纳的庭审焦点,组织当事人各方围绕进行辩论或补充辩论,也允许当事人提出法官没有归纳出的焦点,以进一步明晰商业惯例的性质及运用规则。法官还应当在此阶段注重程序性语言运用,确保当事人诉讼权益。(1)平等对待各方当事人的话语权。给予平衡的话语发表机会,避免频繁打断当事人发言。(2)程序性话语运用到位、释明到位。法官应引导当事人对商业惯例规则效力进行辩论,适时可以商业术语解释法律相关规定,避免当事人误判而导致错误的裁判结果。(3)及时采用重述确定关键信息。对双方在辩论中出现的商业惯例的重要信息、新发现的信息进行重复确认,及时将其升华、提炼为法律信息。
  3.法庭调解阶段。法官在本阶段担任双方调解、斡旋角色。笔者认为,商业惯例与民事调解有共同的价值取向,且更容易为当事人理解与接受,在法庭调解阶段适当运用商业惯例规则,有助于解决纠纷。法官应着重说明商业习惯在交易过程中具有一定的影响力、规则效力与合理性。动员当事人从遵守商业惯例规则角度出发,考虑诚实信用原则,不要因为诉讼而破坏商业惯例,影响以后的交易诚信记录和潜在客户,动员当事人达成和解协议,解决矛盾纠纷。如针对格式条款,法官应当围绕是否采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方要求对该格式条款予以说明,或作其他合理提示等焦点,引导当事人合理判断诉讼结果,了解诉讼风险,缩短差距。此外,法官运用商业惯例进行调解还可以在诉前调解与立案调解阶段适用,这也有法律依据,如最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第17条:“有关组织调解案件时,在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下,可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范,引导当事人达成调解协议。”学界也有相同看法,认为“交易习惯的形成经过了时间的考验、历史的洗练,具有一定的规则效力,也具有一定的合理性。因此,依据交易习惯来调解商事案件,符合行业内的普遍做法,也容易被作为商人的当事人双方接受。(13)
  4.作出裁判阶段。“法官对案件只能作一次评论,而且对判决理由做说明”。(14)商业惯例虽由法官自由裁量,但法官应履行告知义务并释明其效力与后果,允许对方提出反驳和反证,在判决书中法官应详细阐明适用商业惯例的依据与逻辑推论过程,做到心证公开。法院应当在裁判文书说理部分详细阐述适用商业惯例的具体过程及是否采信理由,向社会传播法律知识、提高司法的认同度。一般需要正确把握好以下关系:一是专业化与朴素性的关系。裁判文书的对商业惯例说理既要措辞准确、说理有据,又要语言简明、表述通俗,在体现裁判文书专业性、权威性和严肃性的同时,兼顾文书的大众性与朴素性特征,适当使用商业惯例术语进行表述,让当事人看得懂。二是简练化与详尽性的关系。对事实清楚、争议不大的商业惯例部分语言简练,对疑难复杂和争议激烈的焦点,展开详细论述、透彻说理。三是针对性与说理性关系。法官应针对双方争议的商业惯例进行说理,并对是否采信当事人主张从法律依据上进行说明。如被告张某主张已支付欠款三万余元,其认为证明结算的交易惯例为出仓单有三联,白色联由出货人持有,红色联交给客户,绿色联在当地俗称结数单,是出货人用于收款的单,收款时向收货人出示绿色联对数,收款后将绿色联给对方,作为结算凭证。针对这一说法,法官认为,被告提供的证人证明其与卖方交易关系中存在买方持有绿色联(回单联)就能证明已经付款的交易习惯,并不能证明另外人与卖方之间也存在上述交易习惯,本案也没有证据证实证人与卖方的交易习惯于买方与卖方之间的交易有任何关联性,被告未能提供付款凭证或收款收据,其主张持有出仓单绿色联(回单联)的事实证实其已经支付尚欠款项主张不能成立。(15)就是对商业惯例较好说理的例子。
  5.判后答疑阶段。一方面,法官可在判后答疑阶段接受当事人的咨询与质问,合理解释其审查、识别、采纳商业惯例的过程与理由,说服当事人接受裁判结果。另一方面,法官可以通过裁判文书上网方式,向社会公开,接受监督。在案件审结后,法官就有关商业惯例适用疑惑和发现的问题向上级法院反映,还可以进行调研,及时出台司法解释,制定出统一的商业惯例适用的规则制度,以保证商业惯例司法判例的权威性和统一性。 

  法官审查适用商业惯例流程图:
 
 
(三)配套机制的构建:多管齐下完善商业惯例的规则体系
  商业惯例不具有成文法的外形和内容上的体系性,为法官适用带来难度,为确保商业惯例更好的适用于司法实践,有必要完善相关配套措施,以发挥其潜在功能。
一是积极发挥商会等社会组织的作用,可以采取在商会设立诉前联调工作室等方式,发挥商会熟悉商业惯例的优势,积极调整处理内部会员之间的商业纠纷方面。在诉讼中,可以到商会组织开示范庭,邀请商会会员观摩法官适用商业惯例进行审理,或者邀请商会成员担任人民陪审员参与庭审,使商业惯例得到有效适用。二是发挥行业协会作用,鼓励和引导物流企业广泛采用条形码(BC)、射频(RFID)、电子数据交换(EDI)、全球卫星定位(GPS)等信息技术,全面提高物流信息化水平,以信息技术手段克服商业惯例不成文的弱点,规范交易行为。三是法院对审判过程中发现的商业惯例适用中存在的问题,如与现行法律规定抵触或者需要规范的灰色部分,可以通过向主管部门、商会发送司法建议手段,来规范完善商业惯例。四是针对法官缺乏商业惯例的短板问题。可考虑改进法院培训机制,通过邀请专家学者、商会人员进行商业惯例的专题培训。选派优秀青年法官到企业挂职,拓展知识面。开展调研工作,就一些常用的商业惯例到商会、行业协会进行调研,收集相关的行业术语、行业规则及业务流程,增强对商业惯例的理解适用。五是法院出台鼓励商业惯例适用的考核激励机制,审判管理部门将是否使用商业惯例审理案件、适用商业惯例是否规范等因素作为衡量法官案件质量的考核指标,并作为评选优秀庭审、优秀裁判文书和办案能手的重要考虑因素。调研部门应积极编写商业惯例适用的典型案例及调研文章,建立商业惯例资源库并提供查询功能,以更好地统一裁判方法。政工部门将适用商业惯例表现突出的考核结果作为评定法官等级、评优评先的重要依据,推动法官适用商业惯例的积极性和主动性。
后 记
  在西方国家社会历史上,惯例与习惯曾是国家法律生成的重要方式,如罗马法典实际上是对当时“习惯法”的一种编篡。(16)今天,法院对制度的构建必须体现对商业规律予以法律上的关怀,即承认规则、尊重规则、保护规则。在民众的司法需求日益高涨的当下,处在裁判中心的法官已充分认识到单一运用法律规定处理纠纷是有限的,在诉讼过程中运用好商业惯例规则,符合经济发展的规律,符合商事审判要求,更符合案结事了的目标。笔者深信,只有通过大胆改革和完善,商业惯例必将更多的为法官所采用,并焕发出勃勃生机,希望本文能为完善商业惯例司法适用作出贡献。
 
(作者系中山市第二人民法院研究室主任)
 
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