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以竞价排名对《侵权法》关于网络服务提供者侵权责任规定实施效果的检验


2016-09-22 来源:中国法院网   【收藏本文

摘要:魏则西事件点燃了搜素引擎竞价排名问题这颗定时炸弹,竞价排名隐患由来已久,如360搜索、搜狗搜索等等搜索引擎普遍存在该问题。魏则西已经逝去,然而他远去是否能够唤醒网络服务提供商网络信息安全审查义务,《侵权责任法》在第36条对网络侵权做出了规定,然而要真真适用在司法实践中发挥保护民事各方的权益路还很远。通过对比《侵权责任法》实施前后对竞价排名问题的侵权认定,选取部分网络侵权案例进行分析,挖掘横向与纵向网络侵权诉讼结果比对,寻找人身伤害侵权案例缺乏的原因,以网络侵权为切入点,对《侵权责任法》实施的有效性进行论证,剖析网络侵权维权的难点,提出完善《侵权责任法》网络侵权规定的建议。

  关键词:竞价排名 因果关系 共同侵权

  互联网发展日新月异,网络为我们生活工作提供便利的同时,也给我们带来了困惑和挑战。这就需要对网络信息的甄别,这种审查义务落实对网络信息安全及网络用户合法权益保护有极大的意义。搜索引擎竞价排名从2008年被晒上荧屏,一时间引起社会关注。时隔八年后,魏则西事件让搜索引擎竞价排名问题再次回归人们的视线。在中国知网搜索关于竞价排名问题研究的论文数量不在少数,然而大多数都在讨论网络服务提供商对第三人著作权或商标权的侵权,对人身伤害侵权的研究少之又少。《侵权责任法》对网络侵权规定为适应互联网时代发展的有力回应,然而对网络服务商审查义务缺乏规定,侵权认定困难重重。尽管《医疗广告管理办法》第6条对医疗广告内容做出了明确列举,第7条规定了禁止情形,如(一)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的;(二)保证治愈或者隐含保证治愈的;(三)宣传治愈率、有效率等诊疗效果的……。然而这种审查仅仅明确在工商部门和卫生行政部门,对网络服务商审查义务规定空白,这也对《刑法修正案九》第28条规定的网络服务商刑事罪名及责任追究造成一定难度,如第28条规定网络服务提供商不履行法律、行政法规规定的网络安全管理义务……。

  在魏则西事件中,武警某医院的治疗广告赫然写着滑膜细肉瘤生物免疫疗法、与国外大学及医疗机构常年合作等引人注目的词汇无疑让身患疾病的魏则西做出选择该院治疗的决定。然而这些违规的竞价排名广告审查责任归谁?卫生行政部门还是网络服务提供商(百度公司)?网络服务提供商的审查义务呢?审查的内容深度与广度等等,一个个困惑摆在面前更摆在司法实践中,被侵权人面前,也决定着诉讼结果的成败。竞价排名给我们一次检验《侵权责任法》网络侵权规定实施效果,更好的完善网络侵权规定的内容,来守住侵权法坚守的法益。

  一、竞价排名概述

  竞价排名作为一种新兴的网络营销模式,由美国搜索引擎服务商overture开发而来。如今搜索引擎竞价排名已普遍盛行,成为大小企业宣传的首选。截止2015年12月,我国搜索引擎用户规模达5.66亿,使用率为82.3%,较2014年增长率为8.4%;手机搜索引擎用户规模达4.78亿,使用率77.1%,比2014年的增长率为11.3%。 我国搜索引擎已经从单一的文字链搜索转变为文字、表格、图片、应用等多种形式结合的搜索,不断丰富人们的生活工作需求。

  下图来源:CNNIC中国互联网发展状况统计调查


  2016年4月12日,西安电子科技大学21岁学生魏则西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎网站撰写治疗经过时称,在百度搜索出武警某医院的生物免疫疗法,在该院治疗后病情耽误,后得知该技术被美国淘汰。百度搜索作为信息搜索提供的服务商,对魏则西就医决定提供信息导向,致使魏则西基于对百度搜索信誉的信赖,选择武警某医院就诊,延误病情致死。百度搜索竞价排名问题被推倒风口浪尖,当然其他搜索引擎也不例外存在竞价排名问题,只是百度搜索做的最大而已。竞价排名问题引发公众关注。“竞价排名”一词是指搜索引擎服务商以付费多少决定被搜索商品的排名名次服务的商品信息推广营销模式。简而言之,竞价排名的金钱权重排名影响大于企业信誉、产品质量、服务等因素,忽视企业产品研发和创新,造成企业不惜高价宣传推广,从而影响消费者选择质次价高的商品。据《新京报》报道,2005年7月百度上市招股说明书显示,其收入超过90%来源网络推广,即竞价排名收入。2015年网络营销收入占年度总收入的96.92%。2015年,百度搜索服务收入达到557亿元,相比2014年的437亿元增长了27.3%。而医疗类竞价排名收入占百度总收入40%,医疗类竞价排名日均收入达数千万元。搜索引擎竞价排名服务商与生俱来追求利益,以最小成本博的最大利益。因此,网络服务商必须要为侵权所造成的结果买单。法律不允许从违法犯罪中获得利益。现行《侵权责任法》规定对网络服务商侵权认定严重侵害被侵权人利益,已经失去了立法公平及权利义务相一致的基本原则,不足以保护因竞价排名造成损害的被害者民事权益。

   二、《侵权责任法》实施前后者竞价排名侵权的认定

  (一)《侵权责任法》实施前竞价排名侵权认定

在《侵权责任法》实施前,竞价排名侵权一直处于《民法通则》法律规定的空白地带。2001年,百度搜索营销模式正式推广上线,我国网民规模相比2015年不大,搜索引擎的用户量相对小,纠纷的概率也就小,并未引起社会重视。2008年消费者因百度搜索竞价排名提供的虚假信息受骗一系列问题,将百度搜索引擎推到引起关注。消费者依据百度搜索提供信息权益受到侵害后,依据《消费者权益保护法》往往难以找到生产者或销售者,维权困难。

  搜索引擎竞价排名问题法律没有规定。若“魏则西事件”发生在《侵权责任法》实施前,魏则西依据百度搜索引擎寻找到治疗其疾病的信息,并以此作出决定,百度公司是否对其所受侵权承担责任,法律无此规定。百度搜索引擎竞价排名提供虚假信息的行为不被认为违法。百度竞价排名提供虚假信息行为可以认为是生产者或销售者的侵权的协助,类似于刑法理论中从犯原理,两者最大的区别在于违法与犯罪的界限而已。

  (二)《侵权责任法》实施后竞价排名侵权认定

  在《侵权责任法》实施后,竞价排名问题认定依然模糊。学术界对于因果关系定义为致害行为作为原因,损害事实作为结果,且存在着前者引起后者客观联系。 因果关系有以下判断标准:一是一般因果关系;二是事实因果关系;三是法律因果关系。本文主要讨论与竞价排名侵权相关的事实因果关系和法律因果关系。确定事实因果关系理论阐述:条件说认为,致害行为与损害事实关系是必要的、积极条件;原因说认为,侵权除了条件外,还存在原因;相当因果关系说:依照常态应当发生的;盖然性因果关系说认为,在原被告之间举证责任分担的理论基础上,原告证明公害案件致害行为与损害事实存在某种因果关系可能性,被告证明不存在因果关系,否则法院认定存在因果关系。确定法律因果关系标准:强调损害的可预见性。主要内容:一是直接因果关系与间接因果关系,直接因果关系为致害行为导致民事权益损害,间接因果关系为民事权益受损导致扩大的损失;二是可预见性损害为故意或过失。在我国司法实践中,因果关系证明与推定规则:一是基本原则为“谁主张,谁举证”;二是例外规则:推定因果关系,如环境污染举证责任认定,污染者证明行为与损害不存在因果关系举证责任。如果将竞价排名视为网络服务根据侵权法第36条规定,适用过错原则,适用一般侵权“谁主张谁举证”规则,而因果关系推定(即举证责任倒置)无从体现,没有明确像侵权法第66条规定污染者举证责任推定那样。从《侵权责任法》第36条第2款规定的“提示规则”可以看出,立法对竞价排名造成损害承担责任的提前为通知、提示。网络服务商侵权责任以“通知”+“未采取必要措施”认责模式。以魏则西事件为例,以国家网信办公布的调查结果看,百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响,百度排名竞价机制存在付费竞价权重过高,商业推广标识不清等问题,影响了搜索结果的公正性和客观性,容易误导网民。现行《侵权责任法》第36条第3款规定,对于网络服务商侵权责任认定以“知道”+“未采取必要措施”模式为限。第36条第2款和第3款的规定是对第1款规定侵害民事权益的形态列举,只有这两种情况才算网络侵权范畴。目前,司法实践中,对商标、著作、专利侵权纠纷处理多,对人身权益如生命权、健康权等纠纷走进司法程序的并不多见。

  现行《侵权责任法》对网络侵权以过错归责原则,对于被侵权人维权受阻:障碍一,过错归责原则难以实现看得见的正义。法律的公正在于形式正义与实质正义同步,否则就是空中楼阁。在竞价排名侵权认定中,举证是关键一环,而被侵权人举证能力远远处于劣势(网络专业知识缺乏、经济能力有限等等),不足以救济实现法律公正。障碍二,从胜诉率看,过错归责原则不现实。竞价排名服务商与网站及相关利益主体竞价排名协议、点击效果付费等一揽子协议很难取得,胜诉难度大。障碍三,从违反成本看,过错归责原则降低网络服务商违法成本。被侵权人举证能力天然缺失,高额利润诱惑下,网络服务商对违法风险估计降低。

  对侵权的主观认定,第36条第2款规定对网络侵权实施按份责任,就扩大损失的部分与网站承担责任,第3款的规定要求两者连带责任。最终都要坐在共同侵权的问题上。关于过错理论说法,分为过错主观说、客观说和主客观结合。 观过错说由德国学者耶林首次提出,他将过错分为“主观不法”与“客观不法”,主张过错与违法是不同的概念。 该学说的主要观点认为过错是违法者对自身违法行为及后果的一种心理状态。主观过错说是19世纪大陆法系民法的主流观点,也在中国占主导地位。 客观过错说认为,过错与违法行为是同一个概念,判断过错的标准是客观的。 客观过错说在西方世界占主导。主客观结合说是中国学者自创的观点,主要观点为过错虽然是一种心理状态,但是要通过行为者违反义务表现出来。 其实质为主观过错说的主要观点。根据侵权法理论,在网络侵权认定中,主要说的是网络服务提供者对网络侵权行为主观认识及网络侵权损害的主观心理状态。网络侵权共同侵权形式为两种模式:一种是网络服务商明知竞价排名商有侵权行为,提供网络服务;另一种是网络服务商不知竞价排名商侵权行为,没有尽到审查义务或善良管理人的义务。数人具有意思联络者,就行为分担所生不同之损害,固构成共同侵权,虽无意思联络但数行为人客观上造成同一损害结果亦同。 该学说为台湾学者王泽鉴所倡导。日本719条规定:“……在不知晓共同行为人由何人加害时,亦同。” 而我国现行网络侵权只重视第一种共同侵权模式,对第二种立法有所忽视。从侵权责任法第36条规定可以得出上述结论。在司法实践中,法院以往网络侵权判决显示也忽视第二种模式。一则关于百度网络侵权的判决:百度向公众提供搜索引擎服务,仅是网络服务提供者,其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性设有监控义务,对被搜索到的信息内容是否侵权无法承担审查责任。

  现行竞价排名侵权以“谁主张,谁举证”的举证规则,被侵权人面临以下问题:第一,竞价排名服务商处于绝对优势,竞价排名内部管理隐蔽性强。第二,竞价排名服务商不具有明确故意,法官一般很少认定其有过错。第三,被侵权人举证距离大。举证距离是指当事人控制证据的可能性度量。 正如法谚所云:举证之所在,败诉之所在。

  竞价排名适用的一般侵权因果关系认定规则,不符合因果关系的近因性原则,应当结合事实因果关系中原因说,竞价排名行为与魏则西死亡结果存在客观原因,根据盖然性因果关系说,任何一名患者都存在依据百度搜素搜集医疗信息,进而依据竞价排名提供的医疗信息做出就诊医院的选择可能性,百度公司除非证明魏则西不是依据竞价排名提供的医疗信息选择的医院。根据国务院调查组查证,证实魏则西就是依据竞价排名提供的医疗信息做出就诊选择。根据法律因果关系确定,可预见性损害认定,百度公司只是对竞价排名客户进行形式审查,未对竞价排名医疗信息真实性进行动态监管的审查义务,对涉及生命健康的医疗信息审查,以实地审查与形式审查相结合,以及竞价排名医疗广告信息收入巨大占比,都应该尽到尽职审查义务。百度竞价排名对魏则西死亡结果即使不存在间接故意,也有审查过失责任。

  三、从《侵权责任法》网络侵权规定实施效果评价

   笔者以《侵权责任法》关于网络侵权实施效果为视角,讨论完善竞价排名规定的现实必要性。根据现行法律实施有效性评价标准,对网络侵权立法实施有效性从以下指标做简单分析。

  (一)网络侵权行为结案率是否减少,违法者是否受到法律责任追究。经查阅中国裁判文书网可知,从2011年网络侵权责任结案1件至2016年5月底43件 ,网络侵权案件总数达到395件。网络侵权数量整体呈增长趋势,虽然2016年出现急速减少,主要可能缘于本年度还没到年底部分案件还未结案或进入诉讼程序(具体见图1)。

2011年-2016年我国网络侵权结案数量(图1)

  从2008年网络侵权诉讼集中爆发,到2016年魏则西事件引发竞价排名侵权问题,时隔八年,竞价排名引发侵权问题未能彻底改变。网络侵权者是否受到法律责任追究?在中国裁判文书网上,以2016年上半年网络侵权结案的43件为例,除22件管辖权异议的案件外,其余21件网络侵权案件中,被侵权人败诉或撤诉案件数量为17件,胜诉案件数量为4件(具体见图2)。从网络侵权诉讼结果看,对17件被侵权人撤诉或败诉原因分析,被侵权人举证不足,诉讼请求难以得到法院支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。被侵权人败诉也是基于证据不足的原理。对被侵权人胜诉的4件分析,主要是证据充足。其中一案件,法院认定理由:百度公司未落实实名注册审查义务,未尽到“通知+删除”避风港原则,致使侵权进一步扩大。根据最高人民法院法释(2014)11号《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定“依据侵权责任法第三十六条第二款的规定,被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知,包含下列内容的,人民法院应当认定有效:(一)通知人的姓名(名称)和联系方式;(二)要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息;(三)通知人要求删除相关信息的理由”。被侵权人给百度公司发的律师函符合通知规定要求,才得以维权成功。通过以上案件分析,侵权者(网络服务提供商)被追究法律责任的概率低,更加刺激侵权者以低违法风险获得高利润想法。

2016年上半年网络侵权案件诉讼(图2)


  (二)公民对法的价值认同感。

  从魏则西事件看,民众对《侵权责任法》实施价值认同程度。法律认同是指人们对法律的内在情愫,这种情愫源于民众对法律是否能够体现对自身价值和尊严的尊重和维护的意识。

  从《侵权责任法》认同考核指标看:

  一是该法是否体现维护民众自身利益的确认。尽管人们遵守或诉诸法律的直接动机不同,但总体来说,遵循或诉诸法律给人们带来便利和利益(包括心理和情感上的利益公正)。 百度竞价排名对魏则西之伤,不亚于直接侵害魏则西的北京武警某医院承包科室(莆田系医院)虚假宣传对法益的侵害,对民众认识社会公正看法。百度竞价排名搜索为莆田系医院侵权提供渠道,犹如侵权从犯,为侵权医院侵害魏则西生命权提供便利与帮助,致使魏则西深信虚假医疗信息,选择治疗医院。魏则西亲属能否从侵权中应用《侵权责任法》维护其子的权益,使其感受到违法者受到法律制裁。在日常生活中,民众能独立利用理性和实践经验,综合对现行法律评判确认法律能捍卫自身权益。 然则,现行《侵权责任法》没能被用来有效维护魏则西权益。

  二是《侵权责任法》能否公正处理各方利益关系。以魏则西与百度公司的侵权关系认定看,对该法能否公正处理双方利益关系是民众认同法律的基本要求和评价标准。如果法律不能充分解决社会和经济迅速变化带来的新型争端,人们就不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖。 因此,在魏则西事件中,《侵权责任法》未能公正维护魏则西权益就是侵权法的败笔。

  (三)《侵权责任法》的社会功能是否实现及其程度。

   透过魏则西事件,考量《侵权责任法》社会功能。王泽鉴认为:侵权责任法的社会功能主要表现在两方面:填补损害和预防损害。 从填补损害看,魏则西生命权受到侵害,但是作为共同侵权的百度公司未能补偿魏则西家属,修复受损的社会关系。对于侵权者而言,未能因为侵权而承担法律责任即弥补侵权所造成的损害。对被侵权者而言,自身权益受到损害却无法救济。在魏则西事件中,侵权责任法对于填补损害的社会功能是失效的。从预防损害的功能看,侵权责任法对于网络服务提供商网络安全审查保障义务规定空白,很难约束网络服务提供商侵害法益。侵权法所保护的法益是公民的民事权益,侵权法不能有效预防侵害民事权益情况发生,是侵权法的悲哀。

  (四)侵权法实施的成本与收益比率。

   一部法律实施的效果要用成本与收益的比率看,比率达到多少合适?成本收益比率是个复杂的衡量指标,在此就简单讨论在维护公平上的成本收益率,在网络竞价排名方面,被侵权者与网络服务提供商权益维护与民事权益保护,从而达到双方利益的衡平,这才是侵权责任法实施成本收益比率的最佳状态。然而,在中国裁判文书网上,以2016年上半年网络侵权结案的43件为例,除22件管辖权异议的案件外,其余21件网络侵权案件中,被侵权人败诉或撤诉案件数量为17件,胜诉案件数量为4件(具体见图2)。

  从民事权利双方利益维护看,被侵权人与侵权人败诉或撤诉结果比率17:4,对比严重失衡,侵权法不能守住立法初衷,不能有效保护被侵权人合法权益,预防网络服务提供商侵权的行为再次发生。

  通过以上方面分析《侵权责任法》实施有效性,网络侵权结案率少,责任追究少;对比国外网络侵权实施效果,法律划分了网络服务提供商竞价排名广告审查义务,迫使谷歌等域外搜索引擎提高审查义务,而国内侵权责任法规定空白,致使搜索引擎服务商对审查义务放纵。网络侵权维权的集体失声对于法律维护公平正义的价值沦丧,弱势群体利益备受忽视。在成本与收益比率上,《侵权责任法》立法初衷是填补损害,预防侵权,然而收益甚微,网络服务商的强势地位没有在立法方面受到限制,网络用户的权益被践踏。因此,侵权责任法在网络侵权方面虽然创造民事立法的创新纳入网络侵权,但是网络服务商网络信息审查义务规定空白,实践操作不明确,导致网民权益保障不足,实施效果欠佳。

  四、域外法律实施情况可比性研究。

  域外竞价排名相关法律实施情况对比,以谷歌竞价排名的一起诉讼案件为例,2007年澳大利亚公平竞争与消费者(ACCC)作为原告,以谷歌和澳洲汽车经销商(简称TPA)作为共同被告起诉其侵权。ACCC指控:(1)谷歌未能有效区分有机搜索结果和赞助链接(即广告)。法院认定:谷歌对广告链接与有机搜索已经做出足以清楚区分二者的标识,一般理性用户不会混淆广告链接与有机链接,或者认为广告链接的排序与有机搜索结果排序是一样的,用户能意识到广告链接是广告。(2)谷歌在搜索结果页展示的广告中做出“误导性和欺骗性的虚假陈述”。一审法院不认为谷歌侵权,二审法院推翻一审判决,最终高等法院支持谷歌上诉。法院认为,一是谷歌没进行误导性或欺骗性行为,也未参与编辑其为广告商代发的广告。二是案件焦点是谷歌搜索用户并不认为是谷歌做出了误导性陈述。一般理性用户应当可以区分,广告链接与有机搜索结果的区别,广告链接是广告商制作发布的,不会认为谷歌是广告制作者。三是谷歌未创设任何广告链接。谷歌仅仅满足用户信息请求,承载他人发布新的路径,与其他媒体报刊一样。四是高等法院适用《澳贸易惯例法》规定的“发布者侵权责任”的抗辩:如果被告能够证明其仅仅实施了发布或者准备发布广告的行为,并被告发布广告的行为是在普通商业活动中进行的他们不知道也没有理由知道发布广告会导致误导性或欺骗性结果的情况下,可以援引该条抗辩。最终法院判决谷歌搜索引擎服务商不构成侵权。国外判决:搜索引擎服务商证明其尽到合理审查义务并实施了足以区分的措施即使广告商有不当行为,搜索服务商也可免责。

  百度与谷歌竞价排名对比,在谷歌案中,法院认同竞价排名服务作为一种广告形式是搜索引擎的主要收入来源,用户在使用搜索引擎时应当意识到服务商要依靠广告来获取收入而为他们提供免费的服务,这不应该作为一种侵权判断标准。此外,美国联邦政府下的联邦贸易委员会(FTC)在2002年要求搜索引擎应当明确标示付费结果,区别于自然搜索结果。2013年FTC发布通知:付费搜索结果应当采取措施,区别于非付费搜索结果。付费内容应当经过清楚、显著的解释与公开。不能使用能够误导消费者付费搜索结果是普通搜索结果产生的陈述。付费搜索广告位置置于右侧,字体、颜色、大小做出不同于普通搜索的标识。我国《侵权责任法》对竞价排名未作规定,对付费搜索与自然搜索结果标识区分标准也未予以规定。百度付费搜索与普通搜索结果区分识别度相对较低,就是源于缺乏规制标准,以至于出现魏则西事件。

  五、完善网络侵权规定路径

  (一)规定网络服务提供商网络信息审查义务

  网络服务提供商信息安全审查义务是网络侵权认定第一步,也是《刑法修正案(九)》规定网络服务提供商刑事罪名认定及责任追究的前提。对于网络服务提供商审查义务如何规定,也困惑着立法者,因为一方面立法为鼓励互联网发展,一旦规制过多,担忧会妨碍互联网行业发展势头,打击网络服务提供商发展积极性,另一方面要保护网络用户的合法权益不受侵犯。一部科学的立法必然平衡各方利益,现行《侵权责任法》对网络服务商审查义务空白必然影响该法评价。

  如何规定网络服务商审查义务才适当?审查内容做出具体规定,尤其涉及群众日常生活及国家经济命脉的信息。借鉴《医疗广告管理办法》对医疗广告内容规定:(一)医疗机构第一名称;(二)医疗机构地址;(三)所有制形式;(四)医疗机构类别;(五)诊疗科目;(六)床位数;(七)接诊时间;(八)联系电话。另外,规定医疗广告的表现形式不得含有以下情形:(一)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的;(二)保证治愈或者隐含保证治愈的;(三)宣传治愈率、有效率等诊疗效果的;(四)淫秽、迷信、荒诞的;(五)贬低他人的;(六)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的;(七)使用解放军和武警部队名义的;(八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。如此为不同类型的广告划定不同要求的界限,而不是仅仅形式审查一下资质证件而已,网络审查进入动态的审查模式,不能停留在事前审查,忽视事中、事后审查。

  借鉴英国上议院确立的“三步检验法”界定网络服务提供商的审查义务:一是确定网络服务提供商是否对被侵权人具有侵害的期待可能性。二是网络服务提供商与被侵权者是否具有紧密性。三是网络服务提供商的审查义务是否适当及公正。以此来评定:一是竞价排名服务商对被侵权人损害预见义务,搜索引擎竞价排名服务商对自然搜索结果人工干预,至少要保障人工干预排名靠前的搜索广告信息安全、真实,因为竞价排名服务商从人工干预搜索结果中已经获利,就必须为干预的搜索结果买单,才能显示权利义务一致性。二是网络服务提供商与网络用户关系紧密性。网络用户的信息需求是竞价排名服务商竞价排名广告营销的生命线。广告商也是看中竞价排名能够起到很好的广告宣传效果,才选择竞价排名服务商推广产品广告。因此,网络用户与竞价排名服务商是相互依存的。三是网络服务提供商信息审查义务公正、合理。网络服务提供商对自然搜索结果人工干预,致使竞价排名广告信息排名靠前,对缺乏专业知识辨别能力的网络搜索用户决定选择排名靠前的产品起到决定作用。网络服务提供商从竞价排名中获得高额利润。如2015年百度搜索服务收入达到557亿元。根据权利义务相一致原理,网络服务提供商应当对其竞价排名的广告内容具有审查义务,这种审查不能仅仅停留在事前形式审查,还要包括事中、事后的动态审查,实施监管广告内容的真实性与合法性,这种高度审查义务是基于网络服务提供商竞价排名点击付费收入赋予的,也不存在法律强人所难情况。

  (二)规定网络共同侵权认定

  在网络侵权关系认定中,共同侵权是因果关系认定的难点。共同侵权可以使一因一果,也可以是多因一果。根据网络服务提供商主观方面看,可以分为主观上有意思联络和主观上无意思联络。依据日本学者川岛看法,各行为人只要有共同的意思或者共同的认识即可,不要求有个别因果关系存在。 主要讨论多因一果,可以是故意的竞合、两个过失的耦合等等。一旦竞价排名所造成的损害结果是多个原因偶然集合作用的,竞价排名服务商从竞价排名推广中获得收益,而参与竞价排名的广告商涉嫌侵权行为的,网络服务提供商为侵权提供便利条件,但因其未履行网络安全审查义务且从中获利,也应当认定侵权。对多因一果的主观上无意思联络的行为纳入共同侵权立法范围。

  (三)确定网络侵权诉讼举证责任倒置原则

   一般民事诉讼采取谁主张谁举证原则,然而网络侵权中被侵权人处于弱势地位,很难搜索到网络服务提供商与广告商的竞价排名协议之类的证据,被侵权人证明竞价排名服务商侵权过错的证据难以搜集,如此也就造成被侵权人败诉。举证责任倒置是在部分特殊领域适用,由侵权人负举证责任,证明与损害结果不存在因果关系。借鉴《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条:……(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该解释规定医疗机构的举证责任倒置,而无提及网络服务提供商的举证责任倒置。根据共同侵权认定结论,医疗机构涉及侵权的,其适用举证责任倒置原则,竞价排名服务商被认定共同侵权,则适用举证责任倒置。网络侵权竞价排名服务商举证倒置责任推理流程图见(图3)

  在网络侵权中,举证责任倒置一定程度上减轻了被侵权人的举证责任,有效平衡了竞价排名服务商与网络搜索用户诉讼的平等地位,为诉讼实质平等奠定基础。

网络侵权竞价排名服务商举证责任推理(图3)


 
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